Главная страница | Прочая образовательная литература | Коллизионный принцип наиболее тесной связи в международном частном праве

Коллизионный принцип наиболее тесной связи в международном частном праве
Владимир Михайлович Мищенко
Англосаксонская система общего права, и романо-германская система континентального права под термином «международное частное право» понимали систему коллизионных норм национального характера, применимых там и тогда, где и когда имущественные и неимущественные отношения частных лиц включали «иностранный» элемент. Такой узкий подход к содержанию международного частного права сохранился и в настоящее время.

Коллизионный принцип наиболее тесной связи в международном частном праве

Владимир Михайлович Мищенко

© Владимир Михайлович Мищенко, 2024

ISBN 978-5-0064-3351-9
Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

Содержание

Введение…3
Глава 1. Теоретические вопросы коллизионных норм в международном частном праве…13
– Исторические аспекты развития теории коллизий и коллизионных норм…13
– Понятие и виды коллизий в национальном и международном частном праве…33
– Общетеоретические аспекты понятия, структуры и видов коллизионных норм в современном международном частном праве…51
Глава 2. Теория, законодательное закрепление принципа «наиболее тесной связи» и практика его применения…95
– Коллизионный принцип «наиболее тесной связи» в договорных обязательствах…95
– Принцип «наиболее тесной связи» во внедоговорных
обязательствах…120
– Соотношение коллизионного принципа «наиболее тесной связи» с некоторыми институтами международного частного права…145
Заключение…164
Библиографический список нормативных актов и литературы…174

Введение
Актуальность темы диссертационного исследования:
Традиционно и англосаксонская система общего права, и романо-германская система континентального права под термином «международное частное право» понимали систему коллизионных норм национального характера, применимых там и тогда, где и когда имущественные и неимущественные отношения частных лиц включали «иностранный» элемент. Такой узкий подход к содержанию международного частного права сохранился и в настоящее время. По мнению американских профессоров М. Гаррисона (Garrison), Р. Дейвиса (Davis) и др., термины «коллизионное право» и «международное частное право» употребляются как взаимозаменяемые[1 - См.:Garrison M., Davis R., Reitzel J., Severance G. Contemporary Business Law and the Legal Environment. Principles and Cases. N. Y., 1994. P.1217.].
Некоторые исследователи считают возможным объявить традиционное право коллизий законов и юрисдикций одной из «основополагающих частей некоего метаконфликтного (метаколлизионного) права, закладывающего общие основы решения всевозможных юридических конфликтов в самом широком смысле этих слов и тем самым являющегося своего рода первоосновой всех правовых отраслей»[2 - Тихомиров Ю. А. Коллизионное право. Учебное и научно-практическое пособие. – М.: Юринформцентр, 2000. С. 9.]. Однако, только для международного частного права коллизии законов являются центральной категорией.
Несмотря на то, что международное частное право далеко перешагнуло рамки коллизионного права и включает в себя целый комплекс материально-правовых норм, тем не менее, коллизионные нормы являются центральной категорией международного частного права.
В российской науке совершенно справедливо была подчеркнута внутренняя типичная тенденция развития международного частного права на современном этапе, а именно: общее стремление к унификации норм международного частного права посредством заключения международных договоров универсального и регионального характера[3 - См.: Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: современные проблемы. – М.: Манускрипт, 1994. С.29.].
Кроме того, Раздел VI ГК РФ[4 - Часть 3 Гражданского кодекса РФ. №146-ФЗ / Российская Газета. 28.11.2001. №233. Далее – Часть 3 ГК РФ.] «Международное частное право» свидетельствует о значительном влиянии на его разработку современных международных подходов и концепций, например, Римской конвенции стран-членов ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г[5 - http//www.admin.ch/ch/f/rs/c. 291. html.]. Для национальных и международных правовых актов характерно увеличение числа «гибких» коллизионных норм.
Профессор В. Риз (Reese) писал: «В настоящее время принципиальный вопрос при выборе права это, должны ли мы использовать нормы или общее правило»[6 - Цит. по: Conflict of Laws. Cases – Comments – Questions. Sixth Ed. by D. P. Currie, Herma Hill Kay, Larry Kramer. St. Paul, MINN, 2001. P. 257.] (закон наиболее тесной связи). Позже профессор Х. Кей (H. Kay) отметил то, что ответ на этот фундаментальный вопрос так и не найден[7 - iСм.: Ibid.].
Защитники применения коллизионных норм указывают на то, что такой подход ограничивает судейское усмотрение и позволяет планировать ведение дел, минимизировать риски[8 - См.: Scalia. The Rule of Law as a Law of Rules. University Chicago, Law Review. 1989. P. 1175.]. Сторонники[9 - См.: Conflict of Laws. Cases – Comments – Questions. Sixth Ed. by D. P. Currie, Herma Hill Kay, Larry Kramer. St. Paul, MINN, 2001. P. 257.] более гибких концепций говорят о достижении справедливости: все нормы, несомненно, имеют либо чрезмерно широкий смысл, либо слишком узкий и, таким образом, приводят к несправедливым, необоснованным решениям. Более того, все системы норм содержат пробелы, всякого рода коллизии, делая не всегда возможным их четкое применение.
Следовательно, на современном этапе развития международного частного права одним из актуальных вопросов является эволюция коллизионных норм.
А. А. Рубанов отметил: «В условиях отражения каждой правовой системой всех других правовых систем при решении вопроса, какая иностранная система подлежит подключению к механизму регулирования, должен использоваться критерий, сформулированный столь абстрактно, чтобы в принципе он мог указать на любую иностранную правовую систему»[10 - Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. – М.: Наука, 1984. С. 99.].
Очень существенно изменилась правоприменительная практика и ее роль. В современном международном частном праве как нигде стала определяющей роль судьи, правоприменителя, призванного не только правильно использовать гибкие подходы, но и в каждой конкретной ситуации, взвешивая различные обстоятельства, решать сложную задачу.
В сентябре 2006 г. в г. Москва М. А. Архименко была защищена кандидатская диссертация на тему «Концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорам, в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США»[11 - См.: Архименко М. А. Концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорам, в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США: Автореф. дисс.: канд. юрид. наук. М., 2006.].
Следует отметить, что в данной диссертации не до конца исследован принцип «наиболее тесной связи». Речь идет о роли гибкого подхода только в договорных обязательствах, при этом не учитывается, что данный принцип в настоящее время нашел отражение также и во внедоговорных обязательствах.
Также в диссертационном исследовании М. А. Архименко рассматривается только опыт стран Западной Европы и США. Необходимо иметь в виду, что гибкий коллизионный подход в настоящее время зафиксирован в законодательствах различных государств, относящихся к разным правовым семьям, а не только в странах Западной Европы и США. Кроме того, в российской науке международного частного права можно отметить почти вековую историю становления принципа «наиболее тесной связи».
М. А. Архименко указывает на отсутствие в западноевропейской методологии основных факторов, учитывая которые судья мог бы определить наиболее тесную связь[12 - См.: Архименко М. А. Указ. соч. С. 11.]. Данный вывод представляется не вполне обоснованным, так как почти все нормативные акты Европейских государств, а также международные соглашения, закрепляющие гибкий подход в коллизионном регулировании, предусматривают основные и частные презумпции наиболее тесной связи, в основу которых и положены такие факторы.
М. А. Архименко предлагает в порядке судебного толкования в постановлениях Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ разработать систему факторов, руководствуясь которыми судья сможет оценивать то или иное обстоятельство по делу как способствующее определению наиболее тесной связи[13 - См.: там же.]. Однако, при этом не учитывается, что некоторые факторы уже разработаны и закреплены на законодательном уровне, в частности в ст. 1211 ГК РФ. Если говорить о разработке новых факторов, то более целесообразным представляется их закрепление в законах, а не в порядке судебного толкования.
Следует отметить, что М. А. Архименко называет рассматриваемое явление гибким подходом к регулированию договорных отношений, но можно предположить, что в настоящее время уже надо вести речь об общем принципе коллизионного регулирования – о принципе «наиболее тесной связи» в коллизионном регулировании.
Степень разработанности темы.
По данной теме не проводилось комплексных диссертационных и монографических исследований. В опубликованных ранее отечественными и зарубежными авторами работах, кандидатских диссертациях исследовались лишь отдельные аспекты по проблеме принципа «наиболее тесной связи» в международном частном праве.
Объект и предмет исследования.
Объектом данного исследования являются правоотношения, возникающие при применении коллизионного метода регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Предметом исследования выступают коллизионные нормы и соотношение жестких коллизионных привязок с принципом «наиболее тесной связи», то есть изучение действия гибкого коллизионного подхода. Анализу подвергаются международные договоры (Римская конвенция «О праве, применимом к договорным обязательствам» 1980 г.), положения, касающиеся внедоговорных обязательств в международном частном праве различных стран, а также соотношение коллизионного принципа «наиболее тесной связи» с некоторыми институтами международного частного права, такими как публичный порядок, императивные нормы, автономия воли сторон и др.
Методы диссертационного исследования:
При написании данной работы были использованы такие методы как общенаучный диалектический метод познания, также исторический метод и следующие специальные методы исследования: комплексный, системный, сравнительно-правовой, нормативный, формально-логический методы толкования норм права.
Большое значение в методологическом плане имеют теоретические разработки как отечественных, так и зарубежных исследователей, а также анализ правоприменительной практики.
Цели и задачи диссертационного исследования:
Основными целями диссертационного исследования являются выявление роли коллизионного принципа «наиболее тесной связи» в процессе коллизионного регулирования; исследование влияния международных тенденций в области коллизионного регулирования на международное частное право России; выработка рекомендаций по применению гибких коллизионных норм.
Реализация поставленных целей обусловливает необходимость решения следующих конкретных задач:
– проведение научного анализа коллизий, требующих разрешения в рамках международного частного права;
– исследование исторических основ системы коллизионных норм и коллизионного принципа «наиболее тесной связи»;
– изучение структуры и видов коллизионных норм;
– анализ правовой природы коллизионного принципа «наиболее тесной связи»;
– выявление роли коллизионного принципа «наиболее тесной связи» в российском праве;
– на основе анализа и обобщения исследованного теоретического, нормативного и практического материала формулирование предложений по применению «гибких» коллизионных норм.
Теоретическая основа диссертационного исследования:
При написании данной работы были использованы труды таких отечественных ученых как Л. П. Ануфриева, М. И. Брун, Л. Н. Галенская, В. М. Корецкий, А. Б. Левитин, А. Н. Жильцов, И. С. Перетерский, С. Б. Крылов, А. И. Муранов, Г. К. Дмитриева, Н. И. Марышева, М. М. Богуславский, Г. Г. Иванов, Е. В. Кабатова, А. Л. Маковский, Л. А. Лунц, А. Пиленко, О. Н. Садиков, Ю. А. Тихомиров, А. А. Рубанов, В. П. Звеков, В. Л. Толстых, Н. Ю. Ерпылёва и другие.
Кроме того использованы исследования таких зарубежных авторов как Вольф (Wolf), Д. Каверс (D. Cavers), Д. П. Карри (D. P. Currie), Х. Кей (H. Kay), М. Иссад (M. Issad), Е. Лорензен (E. Lorenzen), Л. Раапе (L. Raape), П. Норт (P. North), Э. Спиро (E. Spiro), Л. Бар (L. Bar), Х. Курт (H. Kurt), Савиньи (Savigny), И. Саси (I. Szaszy), М. Гаррисон (M. Garrison), Р. Дэвис (R. Davis), Г. Северенс (G. Severance), О. Кан-Фронд (O. Kahn-Freund), Ф. Мадл (F. Madl), Л. Векаш (L. Vekas) и другие.
Научная новизна диссертационного исследования:
В данной работе впервые проведено комплексное научное исследование, освещающее вопросы зарождения коллизионного принципа «наиболее тесной связи», демонстрирующее роль принципа тесной связи при коллизионном регулировании договорных и внедоговорных обязательств, а также связь «гибкого» подхода в международном частном праве с другими институтами международного частного права. Также обосновывается тезис о том, что в настоящее время коллизионный принцип «наиболее тесной связи» является общим принципом коллизионного регулирования в международном частном праве.
В исследовании освещаются общетеоретические положения о коллизиях и коллизионных нормах в международном частном праве, что позволяет продемонстрировать место принципа «наиболее тесной связи» в системе коллизионных норм.
Научная новизна исследования отражена в положениях, выносимых на защиту:
1. Принцип «наиболее тесной связи» отражает то, что все формулы прикрепления направлены на отыскание надлежащего права, чтобы правоотношение было урегулировано наиболее разумно и справедливо.
2. Римская конвенция 1980 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам» закрепляет самый гибкий вариант принципа тесной связи – в случае невозможности применить нормативно закрепленные презумпции принципа тесной связи, применяется право страны, определяемое из обстоятельств дела в целом.
3. Поскольку арбитры международных коммерческих арбитражей не связаны в выборе применимой коллизионной нормы, такой выбор зачастую зависит от lex arbitri, от личности самого арбитра и от многих других факторов. Европейская конвенция «О внешнеторговом арбитраже» 1961 г. в п.1 ст.7 фактически предусматривает применение принципа «наиболее тесной связи» при определении применимой коллизионной нормы. Аналогичная норма содержится в ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»[14 - Закон РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» // Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 12 августа 1993 г. N 32. ст. 1240. Далее – Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже».].
Возможность более обоснованного применения арбитрами принципа «наиболее тесной связи» можно обеспечить путем закрепления на международном и национальном уровнях презумпций определения «наиболее тесной связи» при выборе коллизионной нормы, или закрепления положения, что арбитраж должен определять эту «наиболее тесную связь» самостоятельно, не ограничиваясь никакими презумпциями. Например, внести в ст. 28 Закона «О международном коммерческом арбитраже» соответствующие формулировки, предусматривающие применение принципа «наиболее тесной связи» для отыскания применимой коллизионной нормы.
4. Правила, закрепленные в пунктах 2, 3 и 4 ст. 1211 ГК РФ, не являются специальными по отношению к закону «наиболее тесной связи». Данные правила, уточняющие значение формулировки «право страны, с которой договор наиболее тесно связан», носят рекомендательный, разъяснительный характер.
5. Можно говорить об общей мировой тенденции к гибкому коллизионному регулированию деликтных отношений. Возможность выбора сторонами деликтных отношений права страны суда выступает как частный случай принципа «наиболее тесной связи».
Наличие в российском законодательстве нескольких видов привязок для коллизионного регулирования деликтных отношений и применение специальных коллизионных правил свидетельствует о целесообразности закрепления гибкого подхода при выборе права, регулирующего деликтные отношения, на законодательном уровне.
6. Также принцип «наиболее тесной связи» может применяться к обязательствам из неосновательного обогащения, связанным с договорными обязательствами сторон.
7. Соотношение принципа «наиболее тесной связи» и категории «обход закона» свидетельствует, что у теории «обход закона» нет правового будущего. Теория «наиболее тесной связи» выступает в качестве доминирующего начала в современном международном частном праве, а не в качестве второстепенного. Следовательно, исключается проблема «обхода закона».
8. Можно предположить, что публичный порядок является одним из проявлений принципа «наиболее тесной связи», в случае, если эта связь существует с правом страны суда.
9. Анализ п.5 ст.1210 ГК РФ позволяет говорить о том, что институт императивных норм, ограничивая автономию воли сторон, расширяет сферу действия принципа «наиболее тесной связи», который, таким образом, может быть применён даже при наличии соглашения сторон о выборе применимого права.
10. Случаи, перечисленные в пунктах 1 – 9 части 1 ст. 247 АПК РФ, являются частными случаями закона наиболее тесной связи.
Практическая значимость исследования.
Указанные выводы и предложения могут быть использованы в правоприменительной деятельности, судебной и арбитражной практике, в работе по совершенствованию действующего законодательства.
Кроме того, материал данного исследования может послужить предметом дальнейших научных исследований в данной области.
Также изложенный материал может использоваться при преподавании на юридических специальностях ВУЗов следующих учебных курсов: международное частное право, коллизионное право, международное торговое право, специальные курсы по коллизионным нормам, коллизионному регулированию внешнеторговой деятельности, коллизионному регулированию внедоговорных обязательств, частично – для преподавания международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража.
Апробация результатов исследования.
Диссертационное исследование выполнено на кафедре конституционного и международного права Российского государственного социального университета.
Выводы работы прошли апробацию на следующих всероссийских и международных конференциях: «Традиции и новации в системе современного российского права», Московская государственная юридическая академия, 2005 г., 2006 г., 2007 г., «Актуальные проблемы частноправового регулирования», Самара, 2006 г., «Молодежь в социально-гуманитарных науках», Тула, 2006 г.
Также научно-практические рекомендации изложены в опубликованных автором работах, на заседаниях кафедры конституционного и международного права Российского государственного социального университета, заседаниях кафедры российского и международного частного права Саратовского государственного университета и при проведении лекционных и семинарских занятий по международному частному праву, коллизионному праву, правовому регулированию внешнеэкономической деятельности в Саратовском государственном университете.
Структура диссертационного исследования.
Настоящее диссертационное исследование состоит из введения, двух глав, включающих в себя шесть параграфов, заключения и списка использованных нормативных актов и литературы.

Глава 1. Теоретические вопросы коллизионных норм в международном частном праве.

§1. Исторические аспекты развития теории коллизий и коллизионных норм.
М. М. Богуславский, говоря о сочетании и взаимодействии двух методов: коллизионного и материально-правового, отмечает, что именно первому из них международное частное право обязано своим возникновением и дальнейшим развитием[15 - См.: Богуславский М. М. Международное частное право. – М.: Юрист, 1998. С. 75.].
Л. А. Лунц считает, что два условия – интенсивный торговый обмен между государствами и областями и наличие существенных различий в гражданском праве данных государств и областей – были предпосылками, при которых могли возникнуть проблемы международного частного права. Однако эти предпосылки необходимы, но не всегда достаточны для возникновения коллизионного права и коллизионных доктрин[16 - См.: Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. – М.: Юрид. лит., 1973. С. 125.]. В качестве третьего условия выступает возможность применения иностранного права.
Как видно, Л. А. Лунц отводит коллизионному праву ведущую роль в развитии международного частного права.
Представляется возможным проследить историю развития учения о коллизионных нормах в рамках истории развития международного частного права в целом.
Начала международного частного права нельзя найти ни в творениях римских юристов, от Муция Сцеволы до Модестина, ни в Византийском праве VI века. «Corpus iuris civilis, который даёт прямой ответ или намёк на ответ на любой практически мыслимый правовой вопрос, почти не содержит никаких указаний о применении иностранного права»[17 - Вольф. Международное частное право. – М.: Гос. изд. иностр. лит., 1948. С. 34.]. Древнеримское право признавало субъектом права только римского гражданина (civis romanus), иностранец считался врагом (hostis), стоящим вне охраны закона.
Развитие торговых отношений с другими народами привело к тому, что старые римские воззрения на чужестранца как на врага, стоящего вне закона и лишенного всякой гражданской правоспособности, не могли сохраниться. В республиканском Риме чужестранцы стали называться перегринами. Их правоотношения между собой, а также с римскими гражданами подчинялись юрисдикции особого претора (praetor peregrinus) и регулировались особой отраслью материального гражданского права (ius gentium). Так образовались две отрасли материального гражданского права: «право граждан» (ius civile), которое оставалось доступным только для римских граждан, и «право народов» (ius gentium). Последнее по содержанию было более приспособлено для нужд развивающегося торгового оборота[18 - См.: Лунц Л. А. Указ. соч. С. 127.].
Однако во многих местах Римской империи сохранились местные обычаи. Вопрос о том, какой из двух коллидирующих местных обычаев должен считаться преобладающим, упоминается только в одном отрывке (Дигеста 21.2.6.). Однако Вольф считает, что «было бы неправильно из этого отрывка сделать вывод об общей норме»[19 - Вольф. Указ. соч. С. 35.].
Таким образом, источники римского частного права в том виде, как они использовались при усвоении в Западной Европе соответствующих институтов (свод Юстиниана), не содержали нормативного материала для доктрин, которые могли быть отправными пунктами для развития международного частного или коллизионного права.
С середины V века территория Западной Римской империи была занята варварскими племенами, которые принесли с собой свои обычаи и нравы. Каждый сочлен того или иного племенного единства (бургундец, аллеман, франк, гот) подчинялся своему племенному праву. Господствовало не территориальное начало, подчиняющее всех лиц, живущих на данной территории, единому праву, а персональное начало[20 - См.: Лунц Л. А. Указ. соч. С. 128.].
«В странах со смешанным населением, как, например, в Италии, установился обычай указывать в договорных актах право, которому подчиняются договаривающиеся стороны. При судебном разбирательстве судья также мог спросить истца или ответчика: «Под каким законом ты живёшь?» («Qua lege vivis?»)[21 - Вольф. Указ. соч. С. 36.].
Следовательно, законы варваров содержали только возможность выбора права самими сторонами и применение права личного происхождения.
С того времени, как в Западной Европе оформились феодальные отношения, старые личные законы различных народов – салические, рипуарские, бургундские и т. п. – были, по крайней мере, во Франции и Германии, «преданы забвению»[22 - Там же.], и территориальный принцип занял место персонального начала.
По мнению Вольфа[23 - См.: там же.], международное частное право явилось продуктом итальянских университетов XIII века. Право итальянских городов-государств – Генуи, Пизы, Милана, Болоньи, Венеции, Флоренции, Пармы, Сиены и других – облекалось в «статуты». Статут в основном представлял собой декларативное утверждение обычного права более раннего периода, применявшегося в городе и его торговых общинах. Буонкомпаньи около 1215 года[24 - См.: там же.] определил статут как добровольно принятую норму, которая происходит из народного обычая.
Многие статуты, однако, устанавливали новые правовые нормы. Торговые сношения между различными городами, а также между Италией, с одной стороны, и Сирией, Аравией, Испанией и Южной Францией – с другой, требовали установления норм, регулирующих выбор правовой системы, подлежащей применению в том или ином случае.
Первым поставил эту проблему Магистр Алдрик в конце XII века: «Если у одного судьи спорят между собой люди различных провинций, имеющие разные обычаи, спрашивается, обычаем какой провинции должен руководствоваться судья»[25 - Вольф. Указ. соч. С. 36.]. Ответ Алдрика был следующим: «Судья должен применять право, которое он считает лучшим и более полезным; он должен, однако, судить как ему кажется лучше»[26 - Там же. С. 37.].
Таким образом, впервые в истории Западной Европы возникли предпосылки для зарождения и развития доктрин по вопросам, ныне относимым к сфере международного частного права:
а) налицо было несколько равноправных автономных территориальных единиц, каждая со своими местными особенностями в области частного права;
б) между населением этих территориальных единиц происходил интенсивный торговый обмен.
По-видимому, один из принципов международного частного права был полностью разработан в начале XIII столетия, а именно, принцип, устанавливающий, что законы, изданные каким-либо государем или городом, обязывают только подданных этого государя или города: «Император издаёт законы только для своих подданных. Подданных связывают обычаи своего государства»[27 - Там же. С 38.].Эта заслуга принадлежит глоссатору Хуголину и его коллегам, работавшим в Северной Италии, в частности автору «Глоссы Аккурсия» (1228 г.) – сборника глосс, получившего название по имени глоссатора Франциска Аккурсия[28 - См.: Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. С. 128.].
Юридическая наука, развивавшаяся в Северной Италии, основывалась на изучении римского права. Она искала и находила в источниках, оставшихся от древнего Рима, ответы на вопросы, поставленные перед ней развитием товарно-денежных отношений. Глоссаторами была констатирована объективность существования в тогдашнем мире различных правовых систем. Главная их идея состояла в том, что одна правовая система не может быть универсальным регулятором всех социальных отношений современного им мира[29 - См.: Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. С. 129 – 130.].
Большое влияние на дальнейшую судьбу римского права в Европе оказал Бартол (1314 – 1357). Он ставил вопрос не о том, какая правовая система применяется к данному фактическому составу дела, а том, какая группа отношений подпадает под данную норму права. Было проведено различие между статутами (или, вернее, между статутарными и обычными нормами), относящимися к лицам (личными, или персональными статутами, – statute personalia), и статутами, относящимися к вещам (вещными, или реальными, статутами, – statuta realia). Как объясняет Д. Каверс (Cavers), «реальный статут применялся только внутри территории этого государства. Персональный статут следовал за гражданами везде. Со временем эта простая схема перестала удовлетворять жизненным реалиям. Соответственно был определён третий класс статутов – „смешанный“… Проблема заключалась в том, что ни судьи, ни учёные не могли прийти к общему мнению относительно того, какой статут являлся личным, какой реальным, и что понимать под смешанным статутом»[30 - Cavers D. The Choice-of-Law Process 2. Durham, 1965. P. 53.]. По мнению Вольфа, смешанные статуты «касаются формы договоров и их непосредственных и естественных последствий»[31 - Вольф. Указ. соч. С. 40.].
Говоря о положении иностранцев, Бартол различал статуты запретительные (statuta prohibitoria), т.е. запрещающее что-либо, разрешенное римским правом, и дозволительные (statuta permissoria), расширяющие свободу[32 - См.: Мандельштам А. Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. – СПб.: типография А. Бенке, 1900. С. 11.].
Еще одним представителем итальянской доктрины статутов являлся Бартоломей Салицет (1363—1412), который рассматривал отдельно столкновения законов о контрактах, деликтах и наследствах[33 - См.: там же. С. 24.].
В XVI веке дальнейшее развитие итальянской статутарной теории осуществлялось французскими юристами. Выдающимся среди них был Шарль Дюмулен. Он считается родоначальником теории «автономии воли» в коллизионном праве: он допускал применение к договорам тех из разноместных обычаев (кутюмов), которым стороны хотели подчинить свои обязательства. Для разрешения вопросов, не зависящих от воли сторон, Дюмулен применял деление кутюмов на реальные (обязательные для всех лиц, находящихся на данной территории) и персональные (кутюмы, «следующие за лицом»)[34 - См.: Лунц Л. А. Указ. соч. С. 135.].
Другой правовед Франции XVI века – Б. д’Аржантрэ, – считал, что все кутюмы, в принципе, территориальны; закон местонахождения вещи определяет права на вещи, а закон местожительства лица – право- и дееспособность лица.
Доктрина д’Аржантрэ имела свой первый успех не во Франции, а в Нидерландах. Голландские учёные изменили её, дополнив концепцией суверенитета[35 - См.: Вольф. Указ. соч. С. 42.]. Губер установил три принципа:
«а) законы каждого государства действуют внутри территориальных границ этого государства и обязательны для всех его подданных, но не за пределами этого государства;
б) подданными государства являются все лица, находящиеся внутри его территориальных границ, независимо от того, проживают ли они там постоянно или пребывают временно;
в) суверены государств в своих действиях руководствуются уважением к тому положению, что законы каждого народа, после того как они были применены в пределах границ его собственной страны, сохраняют свою силу повсюду при условии, что этим не нарушаются власть и права другого суверена или его граждан»[36 - Conflict of Laws. Cases – Comments – Questions. Sixth Ed. by D. P. Currie, Herma Hill Kay, Larry Kramer. St. Paul, MINN, 2001. P. 3.].
Голландские юристы называли это comitas – «вежливостью»[37 - См.: Корецкий В. М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. – М.: Юридиздат, 1948. С. 6.].
Первое упоминание о голландской доктрине содержится в сочинениях Павла Вута (1619—1677)[38 - См.: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 55.]. «Внеземельная сила статутов основана исключительно на соображениях вежливости, удобства или интереса, на том, что называется «comitas»[39 - Там же.].
По мнению Иоанна Вута, вопросы столкновения законов рассматривались с трех точек зрения. Сначала установливались требования права; затем указывались уступки международной вежливости; отмечались границы, в пределах которых частные лица могли не подчиняться местным законам. Эти правила автор впервые объявил, применимыми не только к отношениям провинций, но и государств, между собой[40 - См.: там же. С. 56.].
Однако, принцип «вежливости» не ограничивал принцип территориального подхода к отношениям, связанным с недвижимостью.
«Голландия, где колониальная система впервые получила полное развитие, уже в 1648 году достигла высшей точки своего торгового могущества»[41 - Цит. по: там же. С. 5.]. Голландские купцы требовали «вежливого» к себе отношения от иностранцев на территории Голландии. С другой стороны, они сами зависели от милости сильного иностранного феодального монарха, которая также называлась «вежливостью». Однако они не считали себя обязанными применять иностранное право, голландцы применяли его только по «вежливости». Они боялись, что обязательное применение иностранных законов может нарушить интересы их государства, привести к тому, что чужие законы станут действовать в обход голландских законов[42 - См.: там же. С. 6—7.].
Голландская школа намеревалась установить следующий метод разрешения коллизии законов: каждое государство может свободно устанавливать свои коллизионные нормы по своему собственному усмотрению. Оно может предписывать судьям своей страны вовсе не применять никакого иностранного права или же применять только некоторые нормы, с соблюдением условий, определяемых государством. Этой свободе выбора, предоставляемой государству, ни в какой мере не препятствуют нормы международного права. Голландские учёные выводили это положение из концепции суверенитета.
«В этой части правовая мысль ХХ столетия во всех странах мира следует голландской доктрине: всё международное частное право есть национальное право»[43 - Вольф. Указ. соч. С. 43.].
В XVIII веке французский юрист Буйе разрабатывал главным образом коллизионные вопросы, возникавшие в связи с действием различных французских местных кутюмов. Он провозгласил примат персонального статута. Закон местожительства лица выдвинут в качестве исходного коллизионного принципа, определяющего право- и дееспособность лица. Однако учение Буйе не нашло отражения в Кодексе Наполеона.
Французская буржуазная революция XVIII века на смену старому принципу домицилия выдвинула принцип французского гражданства как исходного основания для решения ряда правовых вопросов, и Кодекс Наполеона воспринял это начало.
В английском праве проблемы коллизии законов не существовало до конца XVII века. Суды применяли исключительно национальные законы. Вместо коллизии законов в Англии можно найти только «коллизию юрисдикции»[44 - Цит. по: там же. С. 45.]: спорный вопрос заключался не в том, какой закон суд должен применить по данному делу, а в том, какой суд компетентен выносить решение по этому делу.
Первые шаги в сторону применения иностранного права выразились в признании решений иностранных судов, основанных на иностранном праве. Уже в начале XVII века английские суды считали, что они обязаны признавать юридическую силу за решениями иностранных судов.
Применение исключительно английского права порождало неудобства для торговцев, чья деятельность часто подпадала под международные нормы. В начале XVII века английские суды разрешили эту проблему, просто установив, что «право торговли» и нормы международного публичного права являются частью английского права[45 - См.: Conflict of Laws. Cases – Comments – Questions. Sixth Ed. by D. P. Currie, Herma Hill Kay, Larry Kramer. St. Paul, MINN, 2001. P. 4.].
Переходом к такому воззрению послужили идеи, высказанные Филлимором (Phillimore)[46 - См.: Phillimore. Commentaries upon International Law or Comity. 1874. P. 83.].
Начиная с конца XVII века английские суды, не отказываясь от юрисдикции, отказывались иногда применять английское право и заменяли его законом места совершения акта или места нахождения имущества. В 1775 году лорд Мансфильд указал, что «каждое дело, рассматриваемое в английском суде, должно быть рассмотрено в соответствии с английским правом, но английское право предусматривает, что при наличии определённых обстоятельств… должны применяться законы страны, где имели место основания сделки»[47 - Ibid.].
«Английские коллизионные нормы, получившие своё развитие начиная с середины XVIII века, носят на себе только незначительные следы влияния доктрин школы статутариев, не считая теорий знаменитых голландских учёных»[48 - Вольф. Указ. соч. С. 46].
Сочинение Дайси (Dicey) представляло классический свод действующего английского международного частного права[49 - См.: Dicey. A. Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws. London. 1896. P. 852—853.].
Дайси (Dicey) настаивал на двояком значении термина «Английское право» («Law of England»), под которым понималось или одно материальное английское право, или также все правила для выбора законов и разграничения юрисдикций, обязательные для английских судей[50 - См.: Dicey. A. Op. cit. P. 6.].
Было отмечено, что английские суды не столько применяют иностранные законы, сколько признают права, приобретенные согласно с этим законам[51 - См.: Ibid. P. 10—12.].
По мнению Дайси (Dicey), источниками английского международного частного права являлись не только парламентские акты и прецеденты, но и общие принципы, выводимые из иностранных судебных решений и теорий[52 - См.: Ibid. P. 17—22.].
В континентальной юриспруденции всё с большей и большей ясностью признаётся, что предпринятая статутарными теориями попытка разрешить все вопросы международного частного права на базе нескольких общих принципов не удалась.
На протяжении XIX века международное частное право обязано своим развитием, главным образом, трём лицам: американскому судье Стори, немецкому профессору Савиньи и итальянскому государственному деятелю Манчини.
Голландская теория «вежливости» нашла отражение в америнской доктрине и практике.
Одним из самых видных представителей американской школы являлся Стори, определивший три руководящих начала в коллизионном регулировании[53 - См.: Story J., Commentaries on the Conflict of Laws. Boston. 1865. P. 18.].
По первому из них – каждому государству принадлежит «исключительный суверенитет»[54 - Ibid.] в пределах его территории. Существенным признаком этого суверенитета является то, что законодательная сфера государства охватывает все лица, вещи и акты, имеющие связь с территорией такого государства.
Второй принцип логически вытекает из первого. Законы каждого государства не имеют силы за его пределами территории. Они не имеют обязательной силы ни по отношению к иностранному законодателю, ни даже относительно собственных подданных, находящихся за границей.
В-третьих, если некоторые законы и получают экстратерриториальную силу, то исключительно по доброй воле «территориальной власти»[55 - Story J. Op. cit. P. 18.].
Сторонниками Стори были Бердж и Уитон.
На основе судебной практики Стори развил доктрину «конфликтного права», которая затем была усвоена в Англии[56 - См.: Богуславский М. М. Вступительная статья / Чешир, Норт. Международное частное право. – М.: Прогресс, 1982. С. 7—8.]. Он же впервые предложил термин «международное частное право» в своей работе «Commentaries of the Conflict of Laws» в 1834 году[57 - См.: Раапе Л. Международное частное право. – М.: Изд. иностр. лит., 1960. С. 19.]. Лорензен отмечает, что эти комментарии «были без сомнения наиболее значимой и выдающейся работой по конфликтному праву среди всех, что появлялись с XIII века в любой стране и на любом языке… В США и Англии Стори по праву считается отцом коллизионного права»[58 - Lorenzen E. Selected Articles on the Conflict of Laws. 1947. P. 166.].
Главным принципом доктрины Стори стал территориальный принцип, что объясняется, прежде всего, доминирующим положением, которое заняли США на Американском континенте и которое почти до конца XIX века занимала Англия в мировой торговле.
Взгляды Стори в значительной части были восприняты американским правом и в настоящее время твёрдо установились в судебной практике американских судов.
В XIX веке германский юрист Вехтер высказал положение о том, что коллизионная норма носит национальный, а не международный характер. Если в действующем внутреннем праве нет прямой отсылки к иностранному закону, то судья должен исходить из общего духа отечественных законов для того, чтобы решить дело, осложнённое иностранным элементом. Либо применяется закон суда.
Исходная точка зрения Савиньи была противоположна взглядам как Вехтера, так и Стори. Савиньи исходил из того общего положения, что «целесообразно», чтобы по делам, содержащим иностранный элемент, «одни и те же отношения могли ожидать одинакового решения, независимо от того, в каком государстве будет вынесено решение»[59 - Вольф. Указ. соч. С. 50.]. Поэтому, по его мнению, очень важно иметь в виду существование «международной общности народов, поддерживающих отношения друг с другом»[60 - Там же.]. Таким образом, уважение со стороны одного суверенного государства к другому суверенному государству не является единственным или даже первичным мотивом, на котором основывается применение иностранного права. Подлинным основанием является выгода, которую такое применение приносит всем, кого это касается.
Также Савиньи предложил квалифицировать юридические отношения вместо юридических норм. Его задача заключалась в том, чтобы «установить для каждого правоотношения тот закон, к которому оно по своей собственной природе относится или под который оно подпадает», и таким образом выявить, где данное правоотношение имеет «своё место»[61 - Цит. по: там же. С. 51.]. При этом руководящую роль играет воля сторон, которая может свободно подчинить правоотношение определённому правопорядку – отечественному или иностранному.
Кроме Германии, доктрина Савиньи оказала широкое влияние на австрийское, французское, итальянское и греческое право.
Идеи Савиньи были развиты Гирке, который заменил термин «место» выражением «центр тяжести», и ещё больше, когда Вестлейк, игнорируя какие бы то ни было территориальные элементы, просто говорил о праве, с которым правоотношение «наиболее тесным образом связано»[62 - Цит. по: Вольф. Указ. соч. С. 52.].
Доктрина Савиньи нашла сторонника в лице французского ученого Франца Деспанье. Международное частное право определялось этим исследователем как наука, указывающая закон, соответствующий природе данного юридического отношения[63 - См.: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 119.].
К последователям Савиньи следует также отнести голландского юриста Ассера. Этот ученый отрицал территориальный принцип и считал, что природа каждого юридического отношения указывает на закон, которому оно подчинено, и что этот закон должен быть применен (даже иностранный), исходя из высших принципов, обязательных для судьи[64 - См.: там же. С. 120.].
Еще одним представителем этой школы являлся американец Вульси. Международное частное право, по его мнению, должно корениться в справедливости, а не в доброжелательности, и «если бы только нации могли найти принципы этой справедливости, они должны были бы применять их»[65 - Woolsey. Introduction to the Study of International Law. NY. 1875. P. 16.].
Третьей крупной фигурой в области международного частного права является Паскуаль Станислао Манчини. По его теории, каждая правовая система содержит в себе два вида норм: нормы, установленные в интересах частных лиц, и нормы, защищающие публичный порядок.
Нормы первой группы предполагаются подлежащими применению ко всем лицам, принадлежащим данной стране по своему гражданству (а не по своему домицилию), где бы эти лица не находились. Манчини считал, что гражданство является основой международного права[66 - См.: Kurt H. Nadelmann. Conflict of Laws: International and Interstate. The Hague, 1972. P. 51.]. «Переход от закона домицилия к закону гражданства, особенно важный в области правопреемства, правоспособности.., должен был означать увеличение коллизий между правовыми системами»[67 - Ibid. P. 52.]. Прекрасно это осознавая, Манчини видел необходимость международной унификации коллизионных норм.
Нормы второй группы, относящиеся к публичному порядку, имеют территориальное действие: они обязывают как собственных граждан государства, так и иностранцев, пока они пребывают в данной стране; они не имеют никакой силы вне пределов страны даже в отношении своих граждан.
Итальянская школа к двум принципам – гражданства и суверенитета – прибавила третий – «принцип свободы», означающий свободу договаривающихся сторон выбирать закон, который должен регулировать их договор[68 - См.: Вольф. Указ. соч. С. 54.].
Теория Манчини оказала наибольшее влияние на страны континентальной Европы, некоторые страны Латинской Америки и Японию[69 - См.: Kurt H. Nadelmann. Op. cit. P. 52.]. На английское и американское право итальянская школа не имела никакого влияния[70 - См.: Вольф. Указ. cоч. С. 55.].
Истоки международного частного права в России можно найти в договоре князя Олега с греками 911 года, где содержится следующая норма:
«О русских, находящихся на службе в Греции у Греческого царя.
Если кто из них умрёт, не завещав своего имущества, а своих родственников у него в Греции не будет, то пусть возвратят его имущество ближайшим родственникам на Руси. Если же он составит завещание, то пусть тот, кому он написал распоряжение наследовать имущество, возьмёт имущество и наследует в нём»[71 - Цит. по: Лунц Л. А. Указ. cоч. С. 130.].
Приведённая норма, имевшая целью воспрепятствовать захвату имущества византийскими властями, очевидно, имела предпосылкой то, что наследование здесь происходит по обычаю русских. Прямые указания на обычай русских имеются в договоре князя Игоря с греками 944 года[72 - См.: там же.].
В качестве этапов формирования и развития правового статуса иностранцев в России принято выделять шесть хронологических периодов: 1) с середины XVI до начала XVIII столетия – период зарождения правового регулирования вопросов пребывания иностранцев в России; 2) первая половина XVIII века (1702—1762 годы) – начало формирования правового статуса иностранцев в Российской империи; 3) вторая половина XVIII века – предоставление законодательством наиболее благоприятных условий для проживания иностранцев в России; 4) конец XVIII – первая половина XIX века – период законодательного ограничения прав иностранцев в России; 5) вторая половина XIX века – начало XX века – период совершенствования законодательного статуса иностранцев в связи с реформами 60-х годов и расширением международно-правового сотрудничества Российской империи с другими государствами; 6) 1914—1917 годы – корректировка правового статуса иностранцев в условиях войны[73 - См.: Тесленко А. М. Правовой статус иностранцев в России (вторая половина XVII – начало XX вв.): Автореф. дисс.: канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 5.].
Коллизионные вопросы получили практическое значение в России с середины XIX века по мере развития русской экспортно-импортной торговли. Следует признать безусловное лидирование западной науки международного частного права и, как следствие, необходимость ориентации на научные разработки иностранной доктрины и законодательства[74 - См.: Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. М., 2002. С. 12.]. В отечественной науке международного частного права соответствующие проблемы разрабатывались главным образом в духе традиций континентальных коллизионистов (в отличие от тенденций, которые с 40-х годов XIX века определили собой развитие англо-американского международного частного права)[75 - См.: Грабарь В. Э. Материалы к истории литературы международного права в России. – М.: Юридическая литература, 1958. С.463—472.].
Становление науки международного частного права в России неразрывно связано с Казанским университетом, ученым которого довелось сделать первые шаги в этой области. Казанский университет, по выражению профессора В. Э. Грабаря, явился в середине XIX века «очагом развития этой отрасли международного права»[76 - Грабарь В. Э. Указ. соч. С.331.].
Первый очерк международного частного права содержится в лекциях профессора Казанского университета Д. И. Мейера, изданных впервые после его смерти в 1858 году (сначала – в «Ученых записках Казанского университета», а затем – отдельно как «Русское гражданское право» Д. И. Мейера[77 - Мейер Д. И. Русское гражданское право (Чтения Д. И. Мейера). Общая часть. Вып. I. – Казань: Университетская типография, 1858.].
Труды Д. И.Мейера до 1917 года выдержали десять изданий и были самым популярным и распространенным учебным пособием в России. Они и в настоящее время переиздаются и пользуются большой популярностью. Так, например, издаваемая кафедрой гражданского права Московского государственного университета и издательством «Статут» серия «Классика российской цивилистики» была открыта именно «Русским гражданским правом» Д. И. Мейера.
В своих лекциях по русскому гражданскому праву Мейер, касаясь вопросов действия законов относительно времени, места и лиц, анализировал коллизионные нормы[78 - См.: Лунц Л. А. Указ. соч. С.119.].
«Если иметь в виду одну определенную местность, то применение законов к юридическим отношениям не представляет затруднения: в каждой местности должны действовать те законы, которые для нее изданы, с исключением законов общих в случае столкновения. Но люди беспрестанно переходят из одной местности в другую; встречается много юридических отношений, которые возникают в одной местности, а следствия их происходят совсем в другой; есть много таких юридических отношений, которые начинаются в одной местности, продолжаются в другой и оканчиваются в третьей. Между тем различные местности могут состоять под господством различных законов, даже под влиянием различных территориальных властей и вопрос о применении закона относительно места утрачивает первоначальную простоту»[79 - Мейер Д. И. Указ. соч. С.56.].
Д. И. Мейер детально рассматривал теорию трех статутов – персонального, реального и смешанного, используя для этого многочисленные работы западных ученых.
Д. И. Мейер вывел «основное правило» при разрешении столкновений между законами различных местностей: «Юридические отношения, признаваемые законами в одной местности, признаются законами и в другой, если особым определением законодательства этой другой местности не объявлена незаконность того или другого данного отношения»[80 - Там же. С.62.].
Отмечая вклад Д. И. Мейера в науку международного частного права, правовед Б. Э. Нольде писал: «Мейер открыл русской науке конфликтное право, притом по лучшему образцу, существовавшему в то время в западной литературе: За Мейером надо считать еще и вторую заслугу. Он первый: попытался разместить в систематику конфликтных норм некоторые статьи наших законов гражданских»[81 - Нольде Б. Э. М.И. Брун (1860—1916) и наука международного частного права в России // Вестник гражданского права. 1917. N 3—5. С.10.].
После Д. И. Мейера курс международного права в Казанском университете читали такие видные профессора гражданского права, как А. Г. Станиславский, С. В. Пахман и А. И. Вицын[82 - См.: Абдуллин А. И. Об истоках международного частного права в России // Журнал российского права. №5. 2003. С. 52.].
В 1859 году Д. И. Мейер в своих сочинениях по русскому гражданскому праву изложил основные положения учения Савиньи о коллизии законов (международное частное право воспринималось как часть гражданского права).
В 1865 году вышла в свет первая оригинальная работа русского автора Н. П. Иванова (ученика Д. И. Мейера) по международному частному праву – «Основы частной международной юрисдикции»[83 - См.: Толстых. В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. М., 2002. С. 15.], где аргументируется позиция, согласно которой, законодатель в целях взаимного общения наций должен допускать действие иностранного права на отечественной территории. По мнению Иванова, в отличие от Савиньи, вопрос о применимом праве в случае коллизии между законами должен решаться законодательной властью государства, а не судебной. Н. П. Иванов впервые в России ввёл термин «международное частное право».
Н. П. Иванов четко разграничивал так называемые межобластные и международные коллизии и считал, что они должны быть разрешаемы на принципиально различных основаниях[84 - См.: Иванов Н. П. Основания частной международной юрисдикции // Ученые записки Казанского университета. 1865. С. 3—6.].
Автор рассматривал вопрос о решении коллизии и определял его в общей форме: «При местном различии законов, по какому именно закону надлежит разрешать случаи таких юридических отношений, которые или возникли в месте господства иного права, или же в которых участвует лицо, принадлежащее другой местности с особым правом?»[85 - Там же. С.5.].
Н. П. Иванов пришел к выводу, что при разрешении «международных коллизий» государство должно руководствоваться началами всеобщей справедливости»[86 - Там же. С.6.].
Также Н. П. Иванов четко разграничивал международное публичное право и международное частное право.
Н. П. Иванов, оценивая значение международных договоров европейских государств в области международного частного права, выражал надежду на то, что «посредством трактатов между отдельными государствами: мало-помалу образуется даже единое частное гражданское право Европы: которое является жизненною потребностью европейской гражданственности»[87 - Там же. С.54—55.]. Таким образом, Н. П. Иванов предвосхитил будущие тенденции к унификации и гармонизации частного права в Европе, которые нашли свое выражение в XX веке.
Инициатива в изучении международного частного права в России, в разработке его основных положений часто связывается с именем крупного отечественного правоведа-международника Ф. Ф. Мартенса. Более того, сам Ф. Ф. Мартенс дал основание для такого суждения, заявив в 1883 году в Предисловии к изданию второго тома своего «Современного международного права цивилизованных народов»: «В первый раз излагаются в этом томе, на русском языке, международное частное и уголовное право»[88 - Мартенс Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов. – СПб.: типография А. Бенке, 1883. Т. II. С. 3.].
Ф. Ф. Мартенс во втором томе «Современного международного права цивилизованных народов» заявляет, что интересы международного общения предопределяют допущение действия иностранного права на территории отечественного государства[89 - См.: Толстых В. Л. Указ. соч. С. 15.]. Под международным частным правом Мартенс понимал совокупность юридических норм, определяющих применение к данному правоотношению права или закона отечественного или иностранного государства, то есть только коллизионные нормы.
К. Малышев подробно разрабатывал проблему межобластных коллизий и проводил чёткую грань между ними и коллизиями международными[90 - См.: Кичигина И. Л. Коллизии в международном частном праве: метод регулирования //Вестник Московского университета. Серия 11. 1987. №6. С. 82.]. Кроме того, Малышев изучал конструкцию коллизионной нормы и считал, что структуру коллизионной нормы определяет характеристика отношения.
Л. А. Лунц отмечает, что если Малышев был крупнейшим исследователем в области межобластных коллизий, то М. И. Брун являлся одним из наиболее видных учёных по вопросам международных коллизий[91 - См.: Лунц Л. А. Указ. соч. С. 152.]. М. И. Брун считал, что коллизионное право имеет цивилистический и национальный характер, но не международный.
В 1909 году Б. Э. Нольде написал работу «Очерк международного частного права», где он попытался создать свод русских коллизионных норм.
В период существования СССР марксистско-ленинистская идеология воздействовала на международное частное право, но это влияние было крайне незначительным в области коллизионного права. Учёные продолжали отстаивать различные точки зрения.
А. Н. Макаров считал, что коллизионное право нужно разделять на коллизионное международное и коллизионное государственное право.
А. Н. Макаров, В. Н. Дурденевский, Г. Е. Вилков, Д. Ф. Рамзайцев, Б. Э. Нольде занимались вопросами кодификации. Их труды признаны как в отечественной науке, так и за рубежом.
А. Н. Жильцов и А. И. Муранов выделяют три этапа кодификаций в международном частном праве различных стран[92 - См.: Жильцов А. И., Муранов А. И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия / Международное частное право: Иностранное законодательство. – М.: Статут, 2001. С. 30—32.]:
– со середины XIX века по 60-е годы XX века;
– с начала 60-х до конца 70-х годов;
– с конца 70-х по настоящее время.
Несмотря на то, что на первом этапе российская практика и особенно доктрина в этой сфере переживали процесс быстрого развития, в целом этот этап кодификации «проявился в России очень слабо»[93 - Там же. С. 30.].
В СССР впервые коллизионные нормы появляются на втором этапе – 1961 год – Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик[94 - Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. №50. Ст. 525.]; 1968 год – появляется коллизионное регулирование в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье[95 - Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. №27. Ст. 241.].
На третьем этапе, в конце 70-х – начале 80-х годов были внесены изменения в некоторые внутренние источники международного частного права в СССР, а затем в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991[96 - Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. №26. Ст. 733.] года был включён новый раздел о коллизионном регулировании. В 90-х годах в России появилось очень большое количество новых источников международного частного права, но итогом стала разрозненность регулирования.
26 ноября 2001 года был принят раздел VI ГК РФ «Международное частное право», в котором большинство норм являются коллизионными.
Подводя итог сказанному, следует отметить, что все научные доктрины, как отечественные, так и зарубежные, в той или иной степени оказывали влияние на формирование учения о коллизионных нормах, поскольку именно коллизионные нормы и вопросы коллизий законов являются центральными категориями международного частного права

§2. Понятие и виды коллизий в национальном и международном частном праве.

Центральной категорией международного частного права является понятие «коллизия законов»[97 - См.: Кичигина И. Л. Указ. соч. С. 79.]. «Коллизия» – слово, происходящее от латинского collisio, означающего столкновение. Термин «коллизия» («конфликт законов») предполагает, что «законы различных государств сталкиваются друг с другом, когда возникает вопрос об их применении к одному и тому же правоотношению»[98 - Bar L. Theory and Practice of International Private Law. Hanover, 1889. §1. P 7.]. В юридическом смысле имеется в виду расхождение между отдельными законами одного государства или противоречий законов различных государств[99 - См.: Словарь иностранных слов. М., 1989. С. 241.]. Некоторые авторы указывают на недопустимость употребления термина «конфликт законов»: «спор может быть рассмотрен в различных странах, и решения могут быть вынесены в разных странах, но при этом такие решения должны быть одинаково справедливыми, независимо от места их вынесения, если же решения будут различными, то одно из них неправильно»[100 - Bar L. Op. cit. P 7.].
На сегодняшний день в юридической науке не сложилось единого представления о коллизиях. М. В. Баглай называет коллизиями противоречия между нормами[101 - См.: Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. – М.: Норма, 1999. С. 260.], С. С. Алексеев – столкновение актов в связи с их действием на той или иной территории, с компетенцией правотворческих органов и временем издания актов[102 - См.: Алексеев С. С. Государство и право: начальный курс. – М.: Юрид. лит., 1993. С. 76.].
Следует не согласиться с высказыванием Т. Бендевского, согласно которому «если коллизионные нормы „заинтересованных“ государств, вовлеченных в определенные частноправовые отношения, принимают одинаковую привязку, то в этом случае отсутствуют какие-либо противоречия при определении применимого права, а значит, и отсутствует коллизия законов»[103 - Бендевский Т. Международное частное право. – М.: Статут, 2005. С. 185—186.]. В данном случае можно говорить только об отсутствии коллизии коллизионных норм, но нельзя делать вывод, что коллизия материального права «вовлеченных» государств также отсутствует.
Пониманию сущности коллизии права может помочь анализ следующего примера.
Гражданин Германии, проживающий на территории Российской Федерации, оставляет завещание, по которому лишает доли в наследственном имуществе свою супругу. После его смерти супруга обращается в суд Российской Федерации, оспаривая действительность части завещания. Обосновывая свои требования, истица ссылается на факт игнорирования обязательной доли, на которую она имеет право.
Суд Российской Федерации, рассматривая данный иск, может применить либо материальное право Российской Федерации, либо материальное право ФРГ. Обе правовые системы предусматривают регулирование обязательной доли в наследственном имуществе, но размер наследственной доли определяется по-разному. В соответствии с гражданским законодательством РФ обязательная доля составляет не менее половины той доли, которая причиталась бы наследнику по закону; а по законодательству ФРГ она равна ? части всего наследственного имущества[104 - См.: Федосеева Г. Ю. Международное частное право. – М.: Эксмо, 2005. С. 19—20.]. Таким образом, одинаковое фактическое обстоятельство может иметь разное регулирование в зависимости от применимой правовой системы.
Говоря о коллизии в международном частном праве, подразумевают необходимость выбора именно права определенного государства, а не отдельной нормы, так как любая норма вне своей правовой системы теряет первоначальный смысл.
«Коллизия возникает не по причине большого количества законов, которые могут быть применены в отдельном случае, а тогда, когда законы разных государств, различающиеся между собой, претендуют на исключительное регулирование одного и того же отношения»[105 - Bar L. Op. cit. P 7.]. Таким образом, коллизия права обусловлена следующими причинами: различным содержанием права разных государств, с которыми отношение связано, возможностью применения иностранного права и наличием иностранного элемента в частноправовом отношении.
В праве и судебной практике различных государств выделяют несколько подходов к применению иностранного права.
В большинстве государств «общего права» право иностранного государства, которое коллизионная норма утверждает в качестве применимого, рассматривается как факт, а не как право.
Так, в Англии суд выполняет пассивную роль, а все бремя доказывания права иностранного государства, применимого в соответствии с коллизионной нормой, возлагается на одну из сторон правоотношения, которая обязана представить доказательства содержания иностранного права.
Если данная сторона не настаивает на этом, или если различия между иностранным и английским правом не доказаны в достаточной степени, то суд может принять решение в соответствии с английским правом, даже если спор имеет исключительную связь с каким-либо иностранным государством[106 - См.: Бендевский Т. Указ. соч. С. 215.].
Т. Бендевский отмечает, что в США суд при подтверждении иностранного права может пользоваться любыми источниками – независимо от того, представлены они данной стороной или нет. Данное положение указывает на то, что в современном праве США применимое иностранное право рассматривается как право, а не как факт. Суд не ограничивается доказательствами, представленными сторонами[107 - См.: там же. С. 217.].
В большинстве государств иностранное право рассматривается как право, содержание которого обязан подтвердить суд, уполномоченный регулировать частноправовые отношения с иностранным элементом.
В Российской Федерации исходя из смысла статьи 1186 Гражданского кодекса РФ[108 - СЗ РФ от 5 декабря 2004. №32. Ст. 3301. Далее – ГК РФ.], статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ[109 - СЗ РФ от 29 июля 2002. №30. Ст. 3012. Далее – АПК РФ.] и пункта 5 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса РФ[110 - СЗ РФ от 18 ноября 2002. №46. Ст. 4532. Далее – ГПК РФ.] можно говорить о возможности применения иностранного права на территории РФ.
В правовой литературе и законодательстве наряду с термином «иностранный элемент» также встречается понятие «международный элемент»[111 - См.: Бендевский Т. Указ. соч. С. 187.]. Т. Варади отмечает, что «если рассматривать конкретное правоотношение с позиции органа одного из государств, то в этом случае нельзя не отметить, что данные отношения, помимо внутренних (национальных) характеристик, элементов, будут содержать и иностранный элемент. Если же рассматривать данный пример не с точки зрения конкретного государства, а в общем плане, то можно прийти к выводу, что эти отношения имеют международные характеристики, содержат международный элемент»[112 - Цит. по: там же.].
Однако, международное частное право не является международным, то есть наднациональным правом. Поэтому более целесообразным представляется использовать термин «иностранный элемент». В тех случаях, когда используется выражение «международный элемент», следует принимать во внимание отличие этого выражения от аналогичного, используемого в рамках международного публичного права.
Понятие «иностранный элемент» не простое и не однозначное. В отечественной доктрине международного частного права утверждается, что иностранный элемент, осложняющий имущественные и личные неимущественные отношения гражданско-правового характера, являющиеся предметом международного частного права, выступает в трех формах:
1) объект таких правоотношений находится на территории иностранного государства (например, наследственное имущество – недвижимость – находится за рубежом);
2) субъекты таких правоотношений имеют различную государственную принадлежность (например, торговые фирмы, заключающие международный коммерческий контракт, созданы и расположены в разных государствах);
3) юридический факт, лежащий в основе возникновения таких правоотношений, имел место на территории иностранного государства (например, заключение внешнеэкономической сделки, составление завещания, причинение вреда имели место за рубежом[113 - См.: Богуславский М. М. Указ. соч. С.20.].
Советские ученые И. С. Перетерский и С. Б. Крылов не использовали понятие «иностранный элемент». Они полагали, что гражданско-правовое отношение должно быть признано международным при наличии одного из следующих признаков: 1) в правоотношении участвует иностранец или обе стороны правоотношения – иностранцы; 2) правоотношение связано с территорией двух (или нескольких) государств[114 - См.: Перетерский И. С., Крылов С. Б. Международное частное право. – М., 1959. С. 9.].
Также избегает использования понятия «иностранный элемент» при определении предмета международного частного права В. В. Гаврилов: «предмет регулирования международного частного права составляют международные немежгосударственные отношения невластного характера»[115 - Гаврилов В. В. Международное частное право. Общая часть. – Владивосток: Издательство Дальневосточного университета, 1997. С. 7.].
Профессор М. Н. Кузнецов отмечает, что в реальных отношениях, возникающих в сфере международного частного права, наряду с известными элементами правоотношения, появляется некая новая сущность, которая меняет социальную окраску ранее известного имущественного или личного неимущественного отношения и дает в связи с этим новое представление о структуре правоотношения как такового. Сам «иностранный элемент» автор определяет как производную иной правовой системы сущность, придающую данному отношению качественно новую социальную окраску[116 - См.: Кузнецов М. Н. Некоторые особенности развития международного частного права // Советский журнал международного права. 1991. №1. С. 24—25.].
По мнению профессора А. А. Рубанова[117 - См.: Рубанов А. А. Указ. соч. С. 91—93.], иностранный элемент – не элемент правоотношения, вернее было бы говорить об иностранных характеристиках отношения, которые объединяются в две группы применительно к двум структурным элементам общественного отношения – участникам и деятельности. Справедливым представляется утверждение профессора А. А. Рубанова о том, что структура правоотношения не может вместить какие-либо иностранные элементы, ибо иностранные характеристики не являются элементами отношения, не входят в его структуру, а лишь указывают на внешние связи с другими общественными отношениями[118 - См.: Рубанов А. А. Имущественные отношения в международном частном праве // Правоведение. 1982. №6. С. 32.].
Представляется обоснованным мнение профессора А. А. Рубанова. Так же, как «юридическому факту, имеющему место за границей» нельзя придавать более широкое значение, поскольку такое значение выйдет за рамки понятия «юридического факта», установленного национальной правовой системой, так нельзя и говорить о наличии особого элемента в отношениях, регулируемых международным частным правом, поскольку это будет противоречить общему учению о структуре правоотношения.
Иностранный элемент (характеристика) является сигналом к выведению конкретного правоотношения из сферы регулирования одного правопорядка и к возникновению коллизии, когда несколько правопорядков претендуют на роль правового регулятора. Вместе с тем иностранный элемент не представляет собой отдельного структурного элемента общественного отношения.
Г. Ю. Федосеева отмечает, что «основанием возникновения коллизии права является наличие иностранного элемента, существование которого в гражданском правоотношении заставляет делать выбор между правовой системой, в которой рассматривается спор, и правовой системой, к которой принадлежит иностранный элемент»[119 - Федосеева Г. Ю. Указ. соч. С. 22.]. Следует отметить, что далеко не всегда на регулирование отношения претендуют только две правовых системы, и, следовательно, «иностранных элементов» может быть несколько. Таким образом, можно говорить о выборе между правовой системой, в которой рассматривается спор, и правовой системой, к которой принадлежит иностранный элемент, а также о выборе между двумя и более правовыми системами, к которым принадлежат иностранные элементы.
Возникновению коллизий также способствует то, что законы каждого государства имеют двоякое действие:
– территориальное действие, то есть действие на всей территории государства по отношению ко всем лицам, находящимся на этой территории, независимо от их гражданства;
– экстерриториальное действие, то есть действие в отношении лиц данного государства, даже находящихся заграницей.
Г. Ю. Федосеева отмечает, что коллизия права обусловлена не только наличием разных по содержанию правовых норм, регулирующих одинаковые фактические отношения, но и существованием разных квалификаций терминологически совпадающих понятий. Так всем правовым системам мира известны такие категории, как «недвижимость», «исковая давность», «форма заключения брака», «момент заключения договора» и другие. При этом юридическое содержание, вложенное в эти термины, в разных государствах может различаться. Например, и по праву Англии, и по праву Франции для вступления в брак необходимо согласие родителей для детей в возрасте до 21 года. Однако по праву Англии согласие родителей относится к форме заключения брака, а по праву Франции это согласие считается материальным условием[120 - См.: Федосеева Г. Ю. Указ. соч. С. 20—21.]. Но если речь идет о различном содержании правовых категорий в материальном праве разных государств, то нельзя говорить, что это приводит к коллизиям, так как после выбора правовой системы юридические категории будут иметь то содержание, какое они имеют в избранной для применения правовой системе. Если говорить о разном содержании правовых категорий, закрепленных в коллизионных нормах различных государств, то имеет место конфликт квалификаций который разрешается по несколько иным правилам, чем используемые при выборе применимого права.
Коллизионное или, как его иногда называют, конфликтное право, на пороге третьего тысячелетия действительно оправдывает свое название, причем даже на уровне своего наименования: для него характерно наличие большого количества конфликтов между различными тенденциями, взглядами, подходами и устремлениями. Можно выделить основные проблемные моменты, связанные с правовыми коллизиями.
Коллизионная проблема – проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению, – типична, прежде всего, для международного частного права. Если в других отраслях права вопросы коллизии законов имеют второстепенное значение, то здесь именно коллизионная проблема, а также её устранение составляют основное содержание этой правовой отрасли (в ряде стран международное частное право называют коллизионным правом[121 - См.: Богуславский М. М. Международное частное право. – М.: Международные отношения, 1993. С. 75.]).
Однако этим ёмким понятием охватываются различные по своей сути явления: коллизии могут возникать между законами разных государств, между законами одного государства, между законами и правовыми обычаями и т. д. Иногда к коллизиям относят и вопрос о том, суд какого государства должен рассматривать спор[122 - См.: Garrison M., Davis R., Reitzel J., Severance G. Op. cit. P.1217.].
Говоря о коллизиях в международном частном праве, большинство авторов имеют в виду международные коллизии, возникающие между национальными правовыми системами государств.
При этом выделяются положительные и отрицательные коллизии.
Положительная коллизия законов возникает тогда, когда в международном частном праве обоих заинтересованных государств предусмотрено право собственного регулирования конкретного гражданского правоотношения, связанного с этими государствами, то есть на регулирование отношения одновременно претендуют несколько правовых систем.
Отрицательная коллизия имеет место тогда, когда ни одна из правовых систем заинтересованных государств не претендует на регулирование отношения. Такую ситуацию также называют «принципом отсылки»[123 - Цит. по: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 56.].
Исследователи отмечают противоречие между отрицательной коллизией и природой норм международного частного права. Еще Лаббэ указал, что законодатель, подчиняющий какое-либо отношение иностранному праву, имеет в виду не закон о компетенции, a материальное право[124 - Цит. по: там же. С. 57.]. «Мы никогда не применяем иностранного права во всей его совокупности, а только локализируем данное юридическое отношение в той или другой его области. Иностранную же норму международного частного права нельзя отнести к специальным, регулирующим данное отношение»[125 - Цит. по: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 58.].
Однако, Бар выступал в защиту отрицательной коллизии: «Наш законодатель, говорит он, не может навязывать иностранному компетенции, от которой тот отказывается. Если государство А подчиняет наследование после своих подданных, живущих за границей, lex domicilii, то это значит, что оно для таких подданных не располагает материальными нормами наследования»[126 - Там же.]. Далее Бар приходит к выводу о возникновении абсолютного законодательного пробела, который может быть восполнен только путем применения lex fori государства А, т.е. принятием отсылки[127 - См.: там же.].
Несмотря на то, что некоторые коллизионные нормы частично регулируют отношения между сторонами, более целесообразным способом разрешения отрицательной коллизии представляется отсылка только к материальному праву государства, поскольку отношения, регулируемые коллизионными нормами, связаны не с существом спора, а с процессом выбора компетентного права. Кроме того, не обоснована обязанность правоприменителя принять отсылку. В данном случае следует говорить о праве принятия отсылки. Другим выходом из данной ситуации является применение гибкого коллизионного подхода – закона наиболее тесной связи.
А. И. Муранов выделяет «ложные» и «действительные» коллизии[128 - См.: Муранов А. И. К вопросу об «обходе закона» в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1997. №3. С. 37.].
Коллизию законов можно определить как «действительную» тогда, когда каждый из коллидирующих законов может быть применен к правоотношению по причине наличия тесных и существенных связей между ним и конкретным составом этого правоотношения. Коллизия законов является «ложной» тогда, когда имеются тесные и существенные связи конкретного состава правоотношения только с одним из таких законов. Определение же природы коллизии является результатом многостороннего анализа ситуации и принятия во внимание многочисленных факторов, фигурирующих в правоотношении. Данные термины были впервые использованы американским юристом Д. Каверсом еще в 30-х годах XX века. Анализ коллизий законов с помощью этих категорий оказался очень плодотворным и получил широкое распространение не только в США[129 - См.: Муранов А. И. Указ. соч. С. 37.].
Существует тесная связь между «ложной» коллизией законов и «обходом закона». Поскольку обеспечение применения благоприятного иностранного закона заключается в искусственном создании фактического обстоятельства, фигурирующего в коллизионной привязке, то чем меньше будет его значимость и чем более тесными будут связи правоотношения с «обходимым законом», тем более «ложной» будет коллизия между этими двумя законами. Можно сказать, что лицо, желающее совершить «обход закона», намеренно создает «ложную» коллизию законов с целью обеспечить применение благоприятного для этого лица закона.
А. И. Муранов отмечает, что средством для создания «ложной» коллизии законов является коллизионная норма[130 - См.: там же.]. «При наличии коллизионной привязки к иностранной правовой системе традиционная коллизионная норма сама „освящает“ применение иностранного закона, так как содержание коллизионной привязки составляет саму сущность этой нормы, стремящейся к предсказуемости и четкости определения компетентного закона»[131 - Там же.].
Следует согласиться с А. И. Мурановым, что наиболее эффективным способом устранения «ложных» коллизий является применение закона наиболее тесной связи.
По мнению многих авторов, наряду с международными коллизиями следует рассматривать ещё внутренние коллизии. К национальным или внутренним коллизиям следует отнести следующие коллизии.
Во-первых, интерлокальные коллизии, возникающие, когда в каждой административно-территориальной единице одного государства действуют свои законы. Например, коллизионное право в США начало развиваться именно в связи с необходимостью разрешения внутренних коллизий – между законами штатов; но впоследствии к международным коллизиям применялись те же принципы, что и к коллизиям между штатами.
Савиньи (Savigny) считал, что интерлокальные коллизии возникли уже в то время, когда «отдельные провинции Римской империи, имевшие право устанавливать своё законодательство, не потеряли полностью это право и после объединения с Римской империей»[132 - F. C. von Savigny. Private International Law, and the Retrospective Operation of Statutes. London, 1880. P. 66.].
Западногерманский учёный О. Кан-Фройнд (Kahn Freund) различает два вида межобластных коллизий: коллизии в федеративных государствах и коллизии в унитарных государствах[133 - См.: Kahn-Freund O. General Problems of Private International Law. Leyden, 1976. P. 148.]. Венгерский юрист И. Саси (Szaszy) выделяет шесть типов коллизий: межобластные коллизии в персональных или реальных союзах; внутрифедеративные коллизии; коллизии между областями одного государства, обладающими автономной юрисдикцией (межпровинциальные); коллизии между областями, не обладающими автономной юрисдикцией; коллизии между законами аннексированной территории и законами аннексирующего государства; межколониальные коллизии (между законами колониальной власти и самими колониями) или коллизии между разными колониями одной колониальной державы[134 - См.: Szaszy I. Conflict of Laws in the Western, Socialist and Developing Countries. Budapest, 1974. P. 235.].
В науке международного частного права обосновывалась идентичность международных и межобластных коллизий. Так, Савиньи (Savigny) видел сходство обоих видов коллизий в том, «что и те, и другие возникают внутри определённой правовой общности: международные коллизии в международноправовой общности, и межобластные коллизии в политической общности (системе) государства. Последователями Савиньи в этом вопросе были Бар, Раапе, Нуссбаум, Вольф и др.»[135 - Кичигина И. Л. Указ. cоч. С. 81.].
В отечественной дореволюционной и советской науке международного частного права, в отличие от западных теоретиков, указывалось на необоснованность отождествления международных и межобластных коллизий. Большая заслуга в исследовании этой проблемы принадлежит К. Малышеву, который создал учение о межобластных коллизиях в России.[136 - См.: там же. С. 80—83.]
Во-вторых, интерперсональные коллизии, наличие которых связано с тем, что в большинстве развивающихся стран Азии и Африки наряду с общим гражданским законодательством действуют нормы обычного племенного и религиозного права, которые довольно часто вступают в коллизии как с нормами этого законодательства, так и между собой. Например, в некоторых странах Ближнего Востока к одной категории населения будет применяться мусульманское право, к лицам, не исповедующим ислам, будут применяться нормы тех религиозных общин, к которым они принадлежат, а к отношениям, не связанным с личным статутом или с семейно-брачными отношениями, будет применяться только гражданское законодательство страны независимо от принадлежности лиц к той или иной религии. Существенной чертой интерперсонального права является отсутствие его связи с какими-либо определёнными территориальными границами.[137 - См.: там же. С. 79.] Л. Бар (Bar) отмечает, что «определённые законы распространяют своё действие на лица везде»[138 - Bar L. Op. cit. P. 7.], независимо от территории.
В-третьих, интертемпоральные коллизии возникают, если в данной правовой системе по спорному вопросу существует несколько законодательных актов, изданных в разное время. Существенной чертой права является то, что оно не остаётся статичным, право постоянно развивается. Савиньи (Savigny) также отмечал, что «более того, каждое правоотношение обязательно возникает из юридических фактов, которые имели место в более или менее отдалённом промежутке времени. Но поскольку материальное право могло воспринять изменения во временном интервале между возникновением правоотношения и настоящим временем, то необходимо определить, с позиции какого времени мы должны выбрать норму, регулирующую правоотношение»[139 - F. C. von Savigny. Op. cit. P. 49.].
Представляется более обоснованным относить к коллизиям в международном частном праве также и внутренние (национальные) коллизии в случаях, когда регулированию подлежит отношение, осложненное иностранным элементом. В соответствии со статьёй 1188 Гражданского Кодекса РФ, если подлежит применению право страны, в которой действует несколько правовых систем, то применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом той страны, если это невозможно, то применяется правовая система, с которой это отношение наиболее тесно связано. Например, если субъект племенного права является участником международных частноправовых отношений, то в рамках международного частного права, относительно одного правоотношения приходится решать две коллизионные проблемы: между правовыми системами данных стран и между племенным и общим гражданским правом одной из стран. Аналогичная схема имеет место и при наличии интерлокальных и интертемпоральных коллизий.
А. Н. Мандельштам выделял три вида внутренних коллизий: коллизии определяющих моментов, коллизии определяемых отношений, коллизии определяемых понятий[140 - См.: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 83.].
Под определяющими моментами подразумеваются понятия, которыми руководствуется законодатель при подчинении юридического отношения тому или другому территориальному праву. К ним относятся местонахождение, домицилий, национальность человека, центр деятельности юридического лица, место суда, местонахождение вещи и т. д. Возможно, что законы двух государств будут определять одинаково какое-нибудь отношение, например, по домицилю, и расходиться в воззрениях на сам домицилий[141 - См.: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 84.].
Коллизии определяемых отношений возникают, когда два законодательства расходятся во взгляде на сущность самого юридического отношения.
Также, по мнению А. Н. Мандельштама, к внутренним коллизиям может привести различная трактовка так называемых «основных понятий»[142 - Там же. С. 85.], таких как понятия движимости и недвижимости, формы актов и т. д. Данный вид коллизий А. Н. Мандельштам называл «коллизиями определяемых понятий»[143 - Там же.].
Очевидно, что названные три вида внутренних коллизий являются тремя видами конфликта квалификаций. В настоящее время некоторые исследователи называют данное явление «скрытой коллизией»[144 - Бендевский Т. Указ. соч. С. 207.].
В. Л. Толстых выделяет еще один вид коллизий в международном частном праве – «мобильная коллизия»[145 - Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. – М.: Спарк, 2002. С. 71.].
Мобильная коллизия возникает при изменении территориального положения элемента, лежащего в основе коллизионной привязки. В качестве примера В. Л. Толстых приводит следующую ситуацию. «Лицо, постоянно проживающее на территории РФ, заключает договор купли-продажи, в котором является продавцом. Затем это лицо меняет место жительства и к моменту возникновения спора постоянно проживает на территории Украины. Каким правом регулируется отношение купли-продажи в соответствии со ст. 1211 ГК РФ: российским или украинским?»[146 - Там же.].
Проблема мобильной коллизии очень важна и часто может возникать на практике.
Существуют три способа разрешения данной коллизии. Французский автор Пийе отмечал, что субъективное право, возникнув на территории одного государства, должно регулироваться правом этого государства, признаваться и защищаться в других государствах. Однако при этом не учитывается интерес государства, в котором локализовано отношение на момент спора. Кроме того, возможна ситуация, когда отношение тесно связано с территорией такого государства[147 - См.: Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. С. 71—72.].
Другим вариантом решения проблемы является применение по аналогии норм, регулирующих действие законе во времени, то есть мобильная коллизия должна разрешаться в пользу права государства, в котором было локализовано отношение на момент его возникновения. Однако если применить такую аналогию, возникнет ситуация, когда нормы права государства, где возникло отношение, устанавливают пределы действия иностранного права, что противоречит принципу невмешательства во внутренние дела другого государства.
Третий способ разрешения мобильной коллизии заключается в том, что в каждом конкретном случае следует устанавливать, с правом какого государства отношение наиболее тесно связано. В РФ возможность применения данного способа законодательно закреплена в части 2 ст. 1186 ГК РФ: «Если… невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано».
Несмотря на такие сложности при применении данного способа, как изучение всех фактических обстоятельств дела, а также риск судейского усмотрения, третий вариант разрешения мобильной коллизии представляется наиболее приемлемым.
Из классификации коллизионных норм, предложенной венгерским юристом И. Саси (Szaszy), можно выделит еще одну классификацию коллизий в международном частном праве.
И. Саси (Szaszy) выделяет коллизионные нормы первого, второго, третьего, четвёртого и пятого уровней[148 - См.: Szaszy I. Private International Law in the European People’s Democracies. P. 117.].
Коллизионные нормы первого уровня разрешают коллизии между гражданским, семейным и трудовым правом различных стран.
Коллизионные нормы второго уровня связаны с коллизией коллизионных норм «одинаковой природы»[149 - Ibid.] (например, когда возникает коллизия между двумя национальными коллизионными нормами разных государств, между двумя интерлокальными, интерперсональными или интертемпоральными коллизионными нормами). В данном случае возникает проблема – какую из двух коллидирующих норм должен применить суд.
О коллизионных нормах третьего уровня можно вести речь, когда «коллизия другой природы»[150 - Ibid.] пересекается с коллизией второго уровня (например, когда коллизия двух национальных коллизионных норм различных государств дополняется также интерлокальной или интертемпоральной коллизией).
«Можно выделить коллизионные нормы четвертого уровня, когда две, и пятого уровня, когда три коллизионные нормы различной природы сопутствуют коллизии второго уровня (например, когда коллизия двух национальных коллизионных норм различных государств связана с интерлокальной, интерперсональной и интертемпоральной коллизиями)»[151 - Ibid. P. 118.].
И. Саси (Szaszy) отмечает, что его разделение коллизионных норм на нормы первого, второго, третьего, четвёртого и пятого уровней не нашло одобрения в других странах, но, тем не менее, имеет важную практическую значимость[152 - См.: Szaszy I. Private International Law in the European People’s Democracies. P. 118.].
В соответствии с классификацией, предложенной И. Саси (Szaszy), одна и та же коллизионная норма может быть коллизионной нормой первого, второго, третьего, четвёртого и пятого уровней в зависимости от ситуации (в зависимости от наличия коллизий национальных коллизионных норм различных государств и интерперсональных, интерлокальных, интертемпоральных коллизий, что имеет место далеко не всегда). Следовательно, правильнее говорить не о коллизионных нормах первого, второго, третьего, четвёртого и пятого уровней, а о коллизиях первого, второго, третьего, четвёртого и пятого уровней.
Несмотря на то, что международное частное (коллизионное) право направлено на решение коллизионной проблемы, в том или ином виде коллизии всегда будут существовать.
По мнению некоторых исследователей, необходимо не просто определять с помощью коллизионных норм применимое право, но и учитывать, к каким последствиям это приведёт, какие материально-правовые нормы будут применены и будет ли конкретное правоотношение урегулировано наиболее разумно и справедливо[153 - См.: Кабатова Е. В. К вопросу о современных проблемах международного частного права //Государство и право. 2000. №8. С. 83.]. Таким образом, перед правоприменителем стоят две взаимосвязанных задачи: решение коллизионной проблемы и достижение справедливости и разумности.
Если на основании коллизионной нормы выбирается тот или иной правопорядок, то такой выбор не всегда справедлив для обеих сторон правоотношения. Также нельзя сказать, что автономия воли является решением данной проблемы, поскольку, договариваясь о применимом праве, стороны не всегда понимают, к каким последствиям это может привести.
Наиболее оптимальный выход можно увидеть в унификации норм международного частного права (п. 3 ст. 1186 ГК РФ). Однако в результате противоречия между стремлением к единообразному регулированию на международном уровне и желанием законодателя защитить национальные интересы далеко не все государства являются участниками международных договоров. Кроме того, в самих договорах невозможно предусмотреть все варианты международных частноправовых отношений.
Другим подходом к решению данной проблемы является применение принципа «наиболее тесной связи». Однако в таком случае конечный результат будет во многом зависеть от субъективного судейского усмотрения.
Таким образом, правовая коллизия представляет собой сложное, неотъемлемое и непреодолимое в ряде случаев явление международного частного права.

§3. Общетеоретические аспекты понятия, структуры и видов коллизионных норм в современном международном частном праве.
В процессе регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом одной из наиболее сложных проблем является выбор применимого права. Суд или иной правоприменительный орган, встречаясь при разрешении споров, связанных с отношением, осложнённым иностранным элементом, оказывается перед необходимостью ответить на вопрос: нормами какого права будут регулироваться эти отношения и законодательством какой страны должен руководствоваться правоприменитель при разрешении указанных споров.
Необходимость регулирования вышеуказанных отношений обусловливает существование специального вида норм права – коллизионных норм, которые составляют значительную часть международного частного права любого государства.
Для того, чтобы выявить роль коллизионного принципа «наиболее тесной связи» в системе коллизионных норм, а также с целью определения соотношения жесткого и гибкого коллизионного регулирования в международном частном праве, представляется обоснованным детально рассмотреть общетеоретические вопросы коллизионных норм.
Ю. А. Тихомиров считает коллизионные нормы «наиболее оправданным и эффективным средством»[154 - Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. – М.: Норма, 1996. С. 67.] разрешения коллизий.
Коллизионные нормы в международном частном праве – это нормы особой категории, нормы отсылочного характера[155 - См.: Ерпылева Н. Ю. Международное частное право России//Гражданин и право. 2002. №7/8, 9/10. С. 53.]. Господствующее в настоящее время в российской науке международного частного права определение коллизионной нормы гласит: «Коллизионная норма – это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом»[156 - Международное частное право. Учебник/Под ред. Г. К. Дмитриевой. – М.: Проспект, 2000. С.98.]

Конец ознакомительного фрагмента.
Текст предоставлен ООО «Литрес».
Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию (https://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=70955275?lfrom=390579938) на Литрес.
Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

notes
Примечания

1
См.:Garrison M., Davis R., Reitzel J., Severance G. Contemporary Business Law and the Legal Environment. Principles and Cases. N. Y., 1994. P.1217.

2
Тихомиров Ю. А. Коллизионное право. Учебное и научно-практическое пособие. – М.: Юринформцентр, 2000. С. 9.

3
См.: Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: современные проблемы. – М.: Манускрипт, 1994. С.29.

4
Часть 3 Гражданского кодекса РФ. №146-ФЗ / Российская Газета. 28.11.2001. №233. Далее – Часть 3 ГК РФ.

5
http//www.admin.ch/ch/f/rs/c. 291. html.

6
Цит. по: Conflict of Laws. Cases – Comments – Questions. Sixth Ed. by D. P. Currie, Herma Hill Kay, Larry Kramer. St. Paul, MINN, 2001. P. 257.

7
iСм.: Ibid.

8
См.: Scalia. The Rule of Law as a Law of Rules. University Chicago, Law Review. 1989. P. 1175.

9
См.: Conflict of Laws. Cases – Comments – Questions. Sixth Ed. by D. P. Currie, Herma Hill Kay, Larry Kramer. St. Paul, MINN, 2001. P. 257.

10
Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. – М.: Наука, 1984. С. 99.

11
См.: Архименко М. А. Концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорам, в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США: Автореф. дисс.: канд. юрид. наук. М., 2006.

12
См.: Архименко М. А. Указ. соч. С. 11.

13
См.: там же.

14
Закон РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» // Ведомости съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 12 августа 1993 г. N 32. ст. 1240. Далее – Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже».

15
См.: Богуславский М. М. Международное частное право. – М.: Юрист, 1998. С. 75.

16
См.: Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. – М.: Юрид. лит., 1973. С. 125.

17
Вольф. Международное частное право. – М.: Гос. изд. иностр. лит., 1948. С. 34.

18
См.: Лунц Л. А. Указ. соч. С. 127.

19
Вольф. Указ. соч. С. 35.

20
См.: Лунц Л. А. Указ. соч. С. 128.

21
Вольф. Указ. соч. С. 36.

22
Там же.

23
См.: там же.

24
См.: там же.

25
Вольф. Указ. соч. С. 36.

26
Там же. С. 37.

27
Там же. С 38.

28
См.: Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. С. 128.

29
См.: Рубанов А. А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. С. 129 – 130.

30
Cavers D. The Choice-of-Law Process 2. Durham, 1965. P. 53.

31
Вольф. Указ. соч. С. 40.

32
См.: Мандельштам А. Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. – СПб.: типография А. Бенке, 1900. С. 11.

33
См.: там же. С. 24.

34
См.: Лунц Л. А. Указ. соч. С. 135.

35
См.: Вольф. Указ. соч. С. 42.

36
Conflict of Laws. Cases – Comments – Questions. Sixth Ed. by D. P. Currie, Herma Hill Kay, Larry Kramer. St. Paul, MINN, 2001. P. 3.

37
См.: Корецкий В. М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. – М.: Юридиздат, 1948. С. 6.

38
См.: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 55.

39
Там же.

40
См.: там же. С. 56.

41
Цит. по: там же. С. 5.

42
См.: там же. С. 6—7.

43
Вольф. Указ. соч. С. 43.

44
Цит. по: там же. С. 45.

45
См.: Conflict of Laws. Cases – Comments – Questions. Sixth Ed. by D. P. Currie, Herma Hill Kay, Larry Kramer. St. Paul, MINN, 2001. P. 4.

46
См.: Phillimore. Commentaries upon International Law or Comity. 1874. P. 83.

47
Ibid.

48
Вольф. Указ. соч. С. 46

49
См.: Dicey. A. Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws. London. 1896. P. 852—853.

50
См.: Dicey. A. Op. cit. P. 6.

51
См.: Ibid. P. 10—12.

52
См.: Ibid. P. 17—22.

53
См.: Story J., Commentaries on the Conflict of Laws. Boston. 1865. P. 18.

54
Ibid.

55
Story J. Op. cit. P. 18.

56
См.: Богуславский М. М. Вступительная статья / Чешир, Норт. Международное частное право. – М.: Прогресс, 1982. С. 7—8.

57
См.: Раапе Л. Международное частное право. – М.: Изд. иностр. лит., 1960. С. 19.

58
Lorenzen E. Selected Articles on the Conflict of Laws. 1947. P. 166.

59
Вольф. Указ. соч. С. 50.

60
Там же.

61
Цит. по: там же. С. 51.

62
Цит. по: Вольф. Указ. соч. С. 52.

63
См.: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 119.

64
См.: там же. С. 120.

65
Woolsey. Introduction to the Study of International Law. NY. 1875. P. 16.

66
См.: Kurt H. Nadelmann. Conflict of Laws: International and Interstate. The Hague, 1972. P. 51.

67
Ibid. P. 52.

68
См.: Вольф. Указ. соч. С. 54.

69
См.: Kurt H. Nadelmann. Op. cit. P. 52.

70
См.: Вольф. Указ. cоч. С. 55.

71
Цит. по: Лунц Л. А. Указ. cоч. С. 130.

72
См.: там же.

73
См.: Тесленко А. М. Правовой статус иностранцев в России (вторая половина XVII – начало XX вв.): Автореф. дисс.: канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 5.

74
См.: Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. М., 2002. С. 12.

75
См.: Грабарь В. Э. Материалы к истории литературы международного права в России. – М.: Юридическая литература, 1958. С.463—472.

76
Грабарь В. Э. Указ. соч. С.331.

77
Мейер Д. И. Русское гражданское право (Чтения Д. И. Мейера). Общая часть. Вып. I. – Казань: Университетская типография, 1858.

78
См.: Лунц Л. А. Указ. соч. С.119.

79
Мейер Д. И. Указ. соч. С.56.

80
Там же. С.62.

81
Нольде Б. Э. М.И. Брун (1860—1916) и наука международного частного права в России // Вестник гражданского права. 1917. N 3—5. С.10.

82
См.: Абдуллин А. И. Об истоках международного частного права в России // Журнал российского права. №5. 2003. С. 52.

83
См.: Толстых. В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. М., 2002. С. 15.

84
См.: Иванов Н. П. Основания частной международной юрисдикции // Ученые записки Казанского университета. 1865. С. 3—6.

85
Там же. С.5.

86
Там же. С.6.

87
Там же. С.54—55.

88
Мартенс Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов. – СПб.: типография А. Бенке, 1883. Т. II. С. 3.

89
См.: Толстых В. Л. Указ. соч. С. 15.

90
См.: Кичигина И. Л. Коллизии в международном частном праве: метод регулирования //Вестник Московского университета. Серия 11. 1987. №6. С. 82.

91
См.: Лунц Л. А. Указ. соч. С. 152.

92
См.: Жильцов А. И., Муранов А. И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия / Международное частное право: Иностранное законодательство. – М.: Статут, 2001. С. 30—32.

93
Там же. С. 30.

94
Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. №50. Ст. 525.

95
Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. №27. Ст. 241.

96
Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. №26. Ст. 733.

97
См.: Кичигина И. Л. Указ. соч. С. 79.

98
Bar L. Theory and Practice of International Private Law. Hanover, 1889. §1. P 7.

99
См.: Словарь иностранных слов. М., 1989. С. 241.

100
Bar L. Op. cit. P 7.

101
См.: Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. – М.: Норма, 1999. С. 260.

102
См.: Алексеев С. С. Государство и право: начальный курс. – М.: Юрид. лит., 1993. С. 76.

103
Бендевский Т. Международное частное право. – М.: Статут, 2005. С. 185—186.

104
См.: Федосеева Г. Ю. Международное частное право. – М.: Эксмо, 2005. С. 19—20.

105
Bar L. Op. cit. P 7.

106
См.: Бендевский Т. Указ. соч. С. 215.

107
См.: там же. С. 217.

108
СЗ РФ от 5 декабря 2004. №32. Ст. 3301. Далее – ГК РФ.

109
СЗ РФ от 29 июля 2002. №30. Ст. 3012. Далее – АПК РФ.

110
СЗ РФ от 18 ноября 2002. №46. Ст. 4532. Далее – ГПК РФ.

111
См.: Бендевский Т. Указ. соч. С. 187.

112
Цит. по: там же.

113
См.: Богуславский М. М. Указ. соч. С.20.

114
См.: Перетерский И. С., Крылов С. Б. Международное частное право. – М., 1959. С. 9.

115
Гаврилов В. В. Международное частное право. Общая часть. – Владивосток: Издательство Дальневосточного университета, 1997. С. 7.

116
См.: Кузнецов М. Н. Некоторые особенности развития международного частного права // Советский журнал международного права. 1991. №1. С. 24—25.

117
См.: Рубанов А. А. Указ. соч. С. 91—93.

118
См.: Рубанов А. А. Имущественные отношения в международном частном праве // Правоведение. 1982. №6. С. 32.

119
Федосеева Г. Ю. Указ. соч. С. 22.

120
См.: Федосеева Г. Ю. Указ. соч. С. 20—21.

121
См.: Богуславский М. М. Международное частное право. – М.: Международные отношения, 1993. С. 75.

122
См.: Garrison M., Davis R., Reitzel J., Severance G. Op. cit. P.1217.

123
Цит. по: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 56.

124
Цит. по: там же. С. 57.

125
Цит. по: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 58.

126
Там же.

127
См.: там же.

128
См.: Муранов А. И. К вопросу об «обходе закона» в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1997. №3. С. 37.

129
См.: Муранов А. И. Указ. соч. С. 37.

130
См.: там же.

131
Там же.

132
F. C. von Savigny. Private International Law, and the Retrospective Operation of Statutes. London, 1880. P. 66.

133
См.: Kahn-Freund O. General Problems of Private International Law. Leyden, 1976. P. 148.

134
См.: Szaszy I. Conflict of Laws in the Western, Socialist and Developing Countries. Budapest, 1974. P. 235.

135
Кичигина И. Л. Указ. cоч. С. 81.

136
См.: там же. С. 80—83.

137
См.: там же. С. 79.

138
Bar L. Op. cit. P. 7.

139
F. C. von Savigny. Op. cit. P. 49.

140
См.: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 83.

141
См.: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 84.

142
Там же. С. 85.

143
Там же.

144
Бендевский Т. Указ. соч. С. 207.

145
Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. – М.: Спарк, 2002. С. 71.

146
Там же.

147
См.: Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве. С. 71—72.

148
См.: Szaszy I. Private International Law in the European People’s Democracies. P. 117.

149
Ibid.

150
Ibid.

151
Ibid. P. 118.

152
См.: Szaszy I. Private International Law in the European People’s Democracies. P. 118.

153
См.: Кабатова Е. В. К вопросу о современных проблемах международного частного права //Государство и право. 2000. №8. С. 83.

154
Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. – М.: Норма, 1996. С. 67.

155
См.: Ерпылева Н. Ю. Международное частное право России//Гражданин и право. 2002. №7/8, 9/10. С. 53.

156
Международное частное право. Учебник/Под ред. Г. К. Дмитриевой. – М.: Проспект, 2000. С.98.